بحث حول الطلاق
الطلاق م 48 ــ 57

م1- الإنتقادلات الموجهة إلى م 48:
نجد أن المادة تطرقت إلى سبل التي تتم من خلالها الطلاق :
1/الطلاق بالإرادة المنفردة
2/ الطلاق بالإرادة المشتركة
3/ الطلاق بناء على طلب الزوجة للقاضي التطبيق تطرقه إليه م 53.
3/ الطلاق بناء على مخالعة الزوجة لزوجها وهي طبقا لنص م 54 .
نجد أن هذه المادة لم تتطرق إلى النقاط :

  1. تعريف الطلاق وحل الرابطة الزوجية وذلك بحسب المآل أو في الحال (1)
  2. لم يتطرق إلى الشروط الواجب توفرها في الطلاق وهي ما يلي :

* المطلق يجب أن يكون عاقلا ومخبرا إضافة أنه مسلم وهذا بالنسبة للمالكية أي أنه لا يكون ما يلي :- لا يكون مجنونا حية ، لا يقع طلاق المجنون وهذا لقوله r «لا طلاق في إغلاق» لا .... طلاق الغضبان حيث أن الغضب يفقد الإدراك الذي على أساسه تتأسس النية في إيقاع الطلاق منه فلا وجود للطلاق لأن الإنسان يصل إلى مرحلة الجنون وبالتالي بأخذ حكمه .
لا يكون سكران وفي هذه الحالة نميز بين السكر الحلال والسكر المكروه حيث يترتب عليه رأيان:
رأي الجمهور: نجد الجمهور أن الطلاق يقع :
رأي عثمان يقول « لا للمجنون ولا لسكران طلاق » ونجد أيضا القانون السوري يرجع فكرة عدم وقوع الطلاق .
القانون السوري: نجد أن القانون السوري وضع كل ما لم يتطرق إليه المشرع الجزائري كالتالي :
1- حيث تطرقت إلى الشروط الواجب توفرها في المطلق وذلك حسب م89
« لا يقع طلاق السكران ولا المدهوش ولا المكره

  • المدهوش هو الذي فقد تمييزه من غضب أو غيره فلا يدري ما يقول »


  1. نجد أيضا المشرع الجزائري لم يتطرق إلى المحل الطلاق أي لم يتطرق المشروط الواجب توفرها في المرأة محل الطلاق .

الواجهة الفقهية: نجد أن المرأة تكون محلا إلى الطلاق :

  • في حالة الزواج الصحيح الفعلي .
  • في حالة الزواج الصحيح قبل الدخول .
  • في حالة المعتدة من طلاق رجعي حيث لا تزال الرابطة الزوجية قائمة إذ يستطيع للزوج إرجاع زوجته بدون عقد أو مهر ويصح الإشهاد لدى الجمهور أما الشافعية معبر وله شرط صحة .

نجد أن المرأة لا تكون محلا للطلاق في الحالات التالية :

  • المطلقة طلاقا بائيا بينوية كبرى .
  • المعتدة من طلاق بائن بينوية صغرى.
  • الزواج الفاسد .
  • المطلقة التي أنهت عدتها .
  • المطلقة قبل الدخول بها فإنها تأخذ حكم البائن :

ومنه نجد أن القانون الأسرة في المادة 48 :
يعرف عليه ما يلي : - لم يذكر تعريف الطلاق .
- الشروط الواجب توفرها في الطلاق : - المطلق .
- المرأة محل الطلاق .
- الصيغة التي يتم لها الطلاق .
وهذا ما نراه في التشريع السوري حيث ذكر في مواد التالية كل ما لم يستدركه المشرع الجزائري :
1- شروط المرأة التي تكون محلا للطلاق : م 86 « محل الطلاق المرأة التي في نكاح صحيح أو معتدة من طلاق رجعي ولا يصح على غيرها الطلاق ولو معلقا »
2- شروط المتعلق بالصيغة التي يتم لها الطلاق : م 87 « يقع الطلاق باللفظ وبالكتابة ويقع من العاجز عنها بإشارته المعلومة » .
وتطبق المواد التي إلى الشروط الواجب توفرها في صيغة الطلاق :
ونفرق هناك بين الألفاظ الصريحة والألفاظ الكنائية ، وهذا ما نص عليه المواد :
1- م 93 « يقع الطلاق بالألفاظ الصريحة فيه دون حاجة إلى نية ويقع بالألفاظ الكنائية إلى تحمل معنى الطلاق وغيره بالنية » .
م 50 « من راجع زوجته أثناء محاولة الصلح لا يحتاج الى عقد جديد و من راجعها بعد صدور الحكم بالطلاق يحتاج إلى عقد جديد »
نجد أن هذه المادة لا يرد عليها تعقيبا حيث تبدو واضحة و ذلك بتطرقها إلى الطلاق الرجعي و لكن هذا تميع من الطرح بعض الملاحظات :

  1. إمكانية طرح تعريف الطلاق الرجعي و هو الذي لا يزيل الحل و الملك قبل انتهاء العدة
  2. الآثار المترتبة على آثار الطلاق الرجعي و هي :

1/ يمكن مراجعة الزوج أثناء العدة بدون عقد أو مهر جديدين و لكن ستحسن الاشهاد
2/ لا يمكن للمطلقة مطالبة المهر المؤهل إلى أبعد الأصلين الطلاق أو الوفاة
3/ ينقص عدد الطلاقات
م 51 « لا يمكن أن يراجع الرجل من طلقات ثلاث مرات متتالية إلا بعد أن تتزوج غيره و تطلق منه أو يموت عنها بعد البناء »
نجد أن الانتقادات الموجهة إلى هذه المادة ما يلي :
نجد أن هذه المادة قد تطرقت إلى الطلاق البائن بينونة كبرى : نجد أن المشرع ذكر «ثلاث مرات متتالية» نجد ان المشرع كان لا بد أن يذكر مايلي :

  • إما ثلاث طلقات في مجلس واحد.
  • إما ثلاث طلقات متفرقات
  • إضافة الى أنه يتطرق الى بعض الحالات التي يقع فيها الطلاق بائن و هي :


  1. الطلاق الذي يكون من قبل القاضي بناء على الزوجة التطليق.
  2. الطلاق الذي يكون قبل الدخول بالزوجة
  3. الطلاق على مال أو الخلع الذي تقوم به الزوجة
  4. الطلاق من قبل الزوج استنفذ الطلقات الثلاث .

و نجد أن المشرع السوري قد وضح كل ذلك في م 94
«كل طلاق رجعيا إلا المكمل للثلاث و الطلاق قبل الدخول ، الطلاق على بدل و ما نقص على كونه بائن في هذا القانون»
م 52 «إذا تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها .
و إذا كانت حاضنة و لم يكن لها ولي يقبل إيواءها ، يضمن حقها في السكن مع محضونتها حسب وسع الزوج ، من القرار بالسكن في حالة زواجها أو ثبوت انحرافها»
نجد أن هذه المادة كانت لها العديد من المؤخذات التالية :

  1. نجد أن هذه المادة تميل الى المطلق أكثر من المطلقة حيث أن المطلقة ستجد نفسها رفقة أولادها في الشارع إذ لم يكن للزوج القدرة على إيجاد سكن و حيث في ظل أن المادة أشارت أن توفير الإيواء يكون بحسب قدرة الزوج.
  2. نجد أن الزوجة في ظل م 467 قد جعلت السكن للزوجة في حلة الطلاق رفقة محضونتها هذه المادة كانت في صالح المطلقة أكثر و لكن تم إلغاؤها بمقتضى م 223 التي تقضي بالغاء أي مادة تلفي أو تناقض أحكام قانون الاسرة .
  3. نجد أن هذه المادة أشارت في حالة ما إذا حالف الحظ الزوجة و استطاعة كسب عطف القاضي فإن ذلك يؤدي الى أنها تعزف عن الزواج و تصبح متصوفة و بذلك لماذا يتم حرمان الزوجة في الزواج و ذلك أنها تبقى بدون زواج في مقابل اختطافها بالسكن و لكن هذا إجحاف في حق المرأة و الأولاد حيث في حالة زواج المرأة لماذا لا يتم احتفاظ الأولاد بالسكن.

نجد أن المشرع تناول التعسف و لم يذكر في ذلك الحالات التي يمكن أن يرد عليها التعسف هذا يوحي بوجود احتمالين :

  • أنه استعارة فكرة التعسف من القانون المدني المذكور 41
  • أنه لم يورد التعسف و الصورة التي يمكن يرد عليه مثال القانون السوري .



م 116 «من باشر سببا من أسباب البينونة في مرض موته أو في حالة يغلب في مثلها الملاك طائعا بلا رضى زوجته و مات في ذلك المرض أو في تلك الحالة و المرأة في العدة فإنها ترد منه بشرط أن تستمر أهليتها للإرث من وقت الإبانة إلى الموت».
إضافة إلى أن المشرع لم يتناول مقدار التعويض حيث تطرق المشرع السوري إلى ذلك م 117 «...يحكم بها على مطلها حسب حالة و درجة تعسفه بتعويض لا يتجاوز مبلغ نفقة ثلاث سنوات لأمثالها فوق النفقة و العدة و للقاضي أن يجعل دفع هذا التعويض جملة أو شهريا بحسب مقتضى الحال »
م 53 «يجوز للزوجة أن تطلب التطليق للأسباب التالية :
1- عدم الإنفاق بعد صدور الحكم بوجوبية مالم تكن عالمة باعسار وقت الزواج
2- ....... كل ضرر معتبر شرعا و لا سيما إذا نجم مخالفة الاحكام الواردة في المادتين 8/37 »
نجد أن الضرر الوارد في المادة غير محدد و هذا يجعلنا نسأل ما هي الأضرار التي يمكن اعتبارها أضرار يمكن اعتماد كسب لطلب التطبيق و نجد أيضا أن المشرع لم يوضح نوع الفرقة في هذه الحالة في ظل وجود اختلافات بين المذاهب في تكييف الفرقة إذا أسندت إلى إحدى هذه الأسباب مثال:الفرقة لعدم الإنفاق
عند الحنيفية : تعتبر طلاقا رجعيا تفسر أمر الزوج اثناء مدة العدة
[IMG]file:///C:\DOCUME~1\me\LOCALS~1\Temp\msohtmlclip1\01\clip_ image001.gif[/IMG][IMG]file:///C:\DOCUME~1\me\LOCALS~1\Temp\msohtmlclip1\01\clip_ image002.gif[/IMG]عند المالكية : و الجمهور رأيه طلاق بائن لأن طلب طلب التفريق كان من الزوجة و منه هذا الطلب التطبيق طلاق بائن
تحليل م 54 : « يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال يتم الانفاق عليه فإن لم يتفقا على شيء يحكم للقاضي لما لا يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم»
هذه المادة خاصة بالخلع و جملة الانتقادات هي :

  1. إن المشرع الجزائري أفرد لخلع مادة واحدة و هذا يثير تساؤل في ظل أن المشرع السوري أفرد له 10 مواد من 95- 103.
  2. نقد المادة 47 :

نجد أن هذه المادة 47 «تنحل الرابطة الزوجية بالطلاق أو الوفاة »
نجد أن انحلال الرابطة الزوجية قد جعلها تنحصر فقط بالطلاق أو الوفاة فهي ان هناك طرق اخرى : التطليق ، الخلع ، ومنه نجد أيضا المشرع السوري قد تعطي لهذه النقطة بإيداعه عنوان الكتاب الثالث إنحلال الزواج و لكن أدرج تحت هذا الكتاب في أبواب الباب الاول عنوانه الطلاق
الباب الثاني المخالعة
الباب الثلث التفريق




(1) حسب المآل يقصد به الطلاق الرجعي ويقصد به الطلاق الذي لا يزيل الحل .
(2) في الحال يقصد به الطلاق البائن ونفرق بين : الطلاق بائن بيونة صغرى
الطلاق بائن بيونة كبرى



fpe p,g hg'ghr