بحث في ولاية الوقف
ذهب القضاء الشرعي في الزمن الأخير مذهب تقرير أن الواقف إذا كان قد اشترط النظر على وقفه لنفسه، ثم غير هذا الشرط فجعل النظر لغيره، كان هذا غير مانع من عزله من النظر إذا ارتكب ما يوجبه، لأنه لا يزال في نظر من لهم هذا الرأي ناظرًا على وقفه، لأن من عينه في النظر وكيل عنه، فما يملكه الوكيل يملكه الموكل بالأولى، ولأن للواقف الولاية العامة على وقفه ما دام حيًا، وللقاضي نزع الوقف من يده متى ثبتت خيانته، فإذا عزل صار فاقدًا ولاية النظر، فلا يملك إفاضته على غيره، وفاقد الشيء لا يعطيه، فالعزل في هذه الحالة في نظرهم يرد على ماله من ولاية تعيين النظار، ولنا بحوث في هذا الموضوع ننشرها تباعًا.
(1)
الواقف بعد اشتراطه النظر لغيره ليس ناظرًا
جاء بكتاب الأشباه والنظائر في الوقف من الفن الرابع منها ما نصه (أي شيء إذا فعله الواقف بنفسه لا يجوز وإذا وكل به جاز، فقل: الوقف، إذا قبضه الواقف لا يجوز وإذا قبضه وكيله جاز).
وجاء بحاشية العلامة أبي السعود على شرح من لا مسكين على الكنز بكتاب الوقف بالصحيفتين (502) و(503) ما نصه.
(
قوله ولا يتم الوقف حتى يقبض - أطلق القبض ولم يقيده بالمتولي لأن تسليم كل شيء بما يليق به، ففي المسجد بالإفراز وفي غيره بنصب المتولي).
وجاء بحاشية العلامة الحموي على جواب لغز الأشباه المتقدم ما نصه:
(
ذكر ذلك هلال في أوقافه).
وقد جاء أيضًا بالجزء الثالث من الخانية بباب رجل يجعل داره مسجدًا أو خانًا أو سقاية أو مقبرة بكتاب الوقف ما نصه:
(
رجل وقف أرضًا على جهة ولم يشترط الولاية لنفسه ولا لغيره ذكر هلال والناطقي - رحمهما الله تعالى - أن الولاية تكون للواقف).
وجاء كذلك بكتاب أوقاف هلال المحفوظ بدار الكتب الملكية، بباب الولاية على الوقف بعد أن قرر رأيه في ذلك متفقًا مع رأي أبي يوسف ما نصه:
(
قلت أرأيت إذا قال أرضي صدقة موقوفة على أن ولايتها إلى فلان ابن فلان، قال: الوقف جائز والولاية لفلان).
ومن هذا يعلم صريحًا أن الواقف متى عين ناظرًا كانت ولاية النظر منحصرة في ذلك الناظر لا يملك منها الواقف شيئًا إلا إذا عزل ذلك الناظر ورد النظر إلى نفسه.
ومنه أيضًا يعلم بوضوح أن الواقف لا يملك القبض مع وجود ناظر من قبله، وبناءً على أن القبض هو تولي الوقف كما قال العلامة أبو السعود في نصه المذكور كان المتولي على الوقف هو من شرط له الواقف النظر دون الواقف، كما أن رأي هلال متحد مع رأي أبو يوسف ومع هذا فقد حصر هلال بنصه المذكور ولاية النظر فيمن ولاه الواقف حصرًا يدل عليه ظاهر عبارته.
قد يتوهم من يطالع نص الأشباه أنه مُخرج على قول محمد - رضي الله عنه - لكن هذا مهما فهم من سؤال اللغز فإنه بعيد جدًا عن فهم الجواب، ذلك لأن الجواب جاء صريحًا في إضافة الوكيل إلى الواقف حيث عبر بوكيله ولا قائل بأن الناظر من قبل الواقف وكيل عنه غير أبي يوسف، أما محمد فيقول إنه وكيل الفقراء، إذن فالجواب صريح في الدلالة على أنه مخرج على قول أبي يوسف المذكور.
يؤيد ذلك:
أولاً: ما جاء بالجزء الخامس من البحر بكتاب الوقف ونصه.
(
وقال أبو يوسف الولاية للواقف (أي ولاية إقامة الناظر) وله أن يعزل القيم في حياته ويولي غيره أو يرد النظر إلى نفسه).
ثانيًا: ما جاء بالجزء الخامس من فتح القدير بكتاب الوقف ونصه.
(
فلذا - أي لما ذكره مما رد به قول محمد - كان قول أبي يوسف أوجه عند المحققين.......، وفي المبسوط وكان القاضي: أبو عاصم يقول قول أبي يوسف من حيث المعنى أقوى إلا أنه قال: وقول محمد أقرب إلى موافقة الآثار، يعني ما روي أن عمر جعل وقفه في يد حفصة وغير ذلك، وما ورده في المبسوط بأنه لا يلزم كونه فعله ليتم الوقف بل لشغله وخوف التقصير في أمره، وكذا جميع ما ينص بالمتولين لا يخطر له غير تفريغ نفسه من أمره....، وقال أبو يوسف الولاية للواقف وله أن يعزل القيم في حياته ويوليه غيره أو يرد النظر إلى نفسه...، وهذا الخلاف بناءً على أنه عند محمد لا يصح الوقف إلا بالتسليم إلى القيم فلا يكون للواقف ولاية، وعند أبي يوسف بدون التسليم إلى القيم يتم الوقف.
ثالثًا: وما جاء بكتاب جامع الفقه لمعروف بالفتاوى العتابية المحفوظ بدار الكتب الملكية، وكذلك بكتاب خزانة المفتين المحفوظ بها أيضًا ونصه:
(
ولو ولاه غيره ثم أراد أن يخرجه ليتولى بنفسه له ذلك عند أبي يوسف رحمة الله عليه).
رابعًا: وما جاء بكتاب الوجيز جزء أول صفحة 248 قول رمز له بأنه مخرج للأصحاب ونصه (وتولية أمر الوقف إلى من شرط له الوقف) وجه تأييد هذه النصوص لما قدمنا، أن مقتضى تعبير نص البحر والفتح في جانب الواقف بقوله (يرد النظر لنفسه إذا عزل الناظر) صريح في أن الواقف كانت مفقودة صفة النظر عنه مع وجود ناظر غيره من قبله ضرورة أنه لا يرد إلا المفقود، وقول صاحب الفتح إن جميع من ينصب المتوليين لا يخطر له غير تفريغ نفسه من أمره.
وقول صاحب جامع الفقه وصاحب خزانة المفتين، أن للواقف إخراج من ولاهم ليتولى بنفسه هكذا بصيغة المضارع، وهذا يفيد صراحة أنه قبل إخراجه الناظر المولى من قبله لم يكن متوليًا، وبالجملة فهذه النصوص دليل، قاطع على أن النظر مفقود عن الواقف أي لا يكون متوليًا النظر على وقفه ما دام يوجد ناظر ولو من قبله.
فالقول بأن الواقف ناظر وأن شرط النظر لغيره قول ترده النصوص لصراحتها كما قدمنا في الدلالة على العكس من ذلك.
فيمن هو الأحق بالنظر على الوقف ومن يجب شرعًا توجيه النظر إليه عند عدم اشتراط الواقف النظر لأحد ؟
جاء في متن التنوير:
وما دام أحد يصلح للتولية من أقارب الواقف لا يجعل المتولي من الأجانب لأنه أشفق، ومن قصده نسبة الوقف إليهم.
وقد قال العلامة ابن عابدين في حاشيته على ذلك ما نصه:
قوله وما دام أحد إلخ.... المسألة في كافي الحاكم ونصها: ولا يجعل القيم فيه من الأجانب ما وجد في ولد الواقف وأهل بيته من يصلح لذلك، فإن لم يجد فيهم من يصلح لذلك فيجعله إلى أجنبي ثم صار فيهم من يصلح له صرفه إليه أهـ، ومفاده تقديم أولاد الواقف وإن لم يكن الوقف عليهم بأن كان على مسجد أو غيره ويدل له التعليل الآتي:
وفي الهندية عن التهذيب: والأفضل أن ينصب من أولاد الموقوف عليه وأقاربه ما دام يوجد أحد منهم يصلح لذلك: أهـ، والظاهر أن مراده بالموقوف عليه من كان من أولاد الواقف فلا ينافي ما قبله، ثم تعبيره بالأفضل يفيد أنه لو نصب أجنبيًا مع وجود من يصلح من أولاد الواقف يصح فافهم، ولا ينافي ذلك ما في جامع الفصولين من أنه لو شرط الواقف كون المتولي من أولاده وأولادهم ليس للقاضي أن يولي غيرهم بلا خيانة، ولو فعل لا يصير متوليًا، أهـ لأنه فيما إذا شرط الواقف، وكلامنا عند عدم الشرط، ووقع قريبًا من أواخر كتاب الوقف من الجزية ما يفيد أنه فهم عدم الصحة مطلقًا كما هو المتبادر من لفظ لا يجعل فتأمل، وأفتى أيضًا بأن من كان من أهل الوقف لا يشترط كونه مستحقًا بالفعل بل يكفي كونه مستحقًا بعد زوال المانع وهو ظاهر.
وقد جاء بالجزء الثاني عشرة من مبسوط السرخسي بكتاب الوقف بصحيفة 44 شرحًا لنص كافي الحاكم المذكور معللاً بما علل به صاحب التنوير.
هذا هو كل ما نجده من النصوص عند إرادة البحث لمعرفة الحكم فيما لو طلب أحد أولاد الواقف أو أقاربه النظر على وقفه عند عدم اشتراطه النظر لأحد، لا نجد غيره ولا ينطبق عليه سوى نص كافي الحاكم الذي قال به صاحب التنوير، ذلك لأنه دال على صحة تعيين الأجنبي عند عدم وجود من يصلح من أولاد الواقف وأهل بيته.
ولا يعارض نص كافي الحاكم وعلى الأخص الشق الثاني منه - نص الهندية الذي عزته للتهذيب فإنه وارد فقط في صحة التعيين عند وجود من يصلح من أولاد الموقوف عليهم - لا أولاد الواقف بالذات - وصحة تعيين الأجنبي لا يتنافى ولا يتعارض مع صرف النظر عنه إلى من يصلح من أولاد الواقف لأن صحة تعيين الأجنبي ابتداءً لا تقتضي عدم صرف النظر عنه، فإنه مع النص على صحة تعيينه عند عدم وجود من يصلح من أولاد الواقف اقترن هذا النص بوجوب صرفه عنه إلى من صار صالحًا من الأولاد كما أن تعيين أرشد المستحقين الذين شرط الواقف النظر على وقفه للأرشد منهم صحيح فقد صححوا صرف النظر عنه لمن يثبت أرشديته عنه وإذن فتصحيح نص الهندية لتعيين الأجنبي مع وجود من يصلح من أولاد الموقوف عليهم: (الذين هم بالضرورة غير أولاد الواقف)، لا يعارض نص كافي الحاكم على وجوب صرف النظر إلى من صار يصلح له من أهل بيت الواقف وبالأولى إذا كان من أولاده، إذن فلا أثر لما يتوهم من التعارض بين هذه النصوص ويترتب عليه أن حكم صرف النظر إلى من صار صالحًا من أولاد الواقف مما لا خلاف فيه فهو الواجب الاتباع.
بقي علينا أن نفترض وجود تعارض بين النصوص المذكورة، فهل مع هذا يكون لنا أن نختار من النصوص ما نشاء كما نشتهي أو أن لذلك قيودًا يجب علينا اتباعها ؟ أوجبت المادة (280) من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية القانون رقم (31) لسنة 1910 أن تكون الأحكام بأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة، فالقضاء مقيد بذلك بمقتضى هذه المادة.
وكما قيد ولي الأمر قضاته بذلك فإن نصوص الشريعة الغراء تقتضيه بل قد شددت في وجوبه، وها هو بعض هذه النصوص: قال العلامة ابن عابدين في رسالته المسماة بعقود رسم المفتي ما نصه:
اعلم بأن الواجب اتباع ما ترجيحه عن أهله قد علما
أو كان ظاهر الرواية ولم يرجحوا خلاف ذاك فاعلم
أي أن الواجب على من أراد أن يعمل لنفسه أو يفتي غيره أن يتبع القول الذي رجحه علماء مذهبه - إلى أن قال - وقد نقلوا الإجماع على ذلك، ففي الفتاوى الكبرى للمحقق ابن حجر المكي قال في زوائد الروضة: إنه لا يجوز للمفتي والعامل أن يفتي أو يعمل بما شاء من القولين أو الوجهين من غير نظر، وهذا لا خلاف فيه، إلى أن قال، وكلام القرافي دال على أن المجتهد والمقلد لا يحل لهما الحكم والإفتاء بغير الراجح لأنه اتباع للهوى وهو حرام إجماعًا، ثم قال ولا شك أن معرفة راجح المختلف فيه من مرجوحة ومراتبه قوة وضعفًا هو نهاية آمال المشمرين في تحصيل العلم فالمفروض على المفتي والقاضي التثبت في الجواب وعدم المجازفة فيهما خوفًا من الافتراء على الله تعالى بتحريم حلال وضده ويحرم اتباع الهوى والتشهي إلخ...
هذا بعض ما يوجب الأخذ من النصوص بالراجح دون المرجوح ويبقى أن نعرف من أدلة الترجيح ما نتوصل به للتمييز بين الراجح والمرجوح من النصوص المتقدمة فنجد هذا واضحًا أيضًا في شرح رسالة عقود رسم المفتي بعد ما قدمناه عنها حيث جاء فيها ما نصه:
وكتب ظاهر الرواية أتت ستًا وبالأصول أيضًا سميت
ثم جاء بها بعد ذلك:
ويجمع الست كتاب الكافي للحاكم الشهيد فهو الكافي



ثم شرح ذلك بقوله:
قال في فتح القدير وغيره إن كتاب الكافي هو جمع كلام محمد - في كتبه الست التي هي كتب ظاهر الرواية. أهـ.
(
وفي) شرح الأشباه للعلامة: إبراهيم البيري: أعلم أن من كتب مسائل الأصول كتاب الكافي للحاكم الشهيد وهو كتاب معتمد في نقل المذهب شرحه جماعة من المشايخ منهم شمس الأئمة السرخسي وهو المشهور بمبسوط السرخسي. أهـ.
قال الشيخ إسماعيل النابلسي: قال العلامة الطرسوسي: مبسوط السرخسي لا يعمل بما يخالفه ولا يركن إلا إليه ولا يفتي ولا يعول إلا عليه، أهـ وذكر التميمي في طبقاته أشعارًا كثيرة منها إلخ... ثم قال، وحيث أطلق المبسوط فالمراد به مبسوط السرخسي هذا؛ وهو شرح الكافي؛ والكافي هذا هو كافي الحاكم الشهيد العالم الكبير محمد بن محمد بن أحمد بن عبد الله: ولي قضاء بخارى؛ ثم ولاه الأمير المجيد صاحب خراسان وزارته، سمع الحديث من كثيرين وجمع كتب محمد بن الحسن في مختصره هذا، ذكره الذهبي واثنى عليه، وقال الحاكم في تاريخ نيسابور، ما رأيت في جملة من كتبت عنهم من صحاب أبي حنيفة أحفظ للحديث وأهدى برسومه وأفهم له منه، قتل ساجدًا في ربيع الآخر سنة أربع وثلاثين وثلاثمائة.
ثم جاء بالرسالة المذكورة بعد ذلك في بيان أدلة الترجيح ما نصه.
وكذا إذا ما واحدًا قد عللوا له وتعليل سواه أهملوا
ثم شرح ذلك فقال:
وكذا لو ذكروا قولين مثلاً وعللوا لأحدهما كان ترجيحًا له على غير المعلل كما أفاده الخير الرملي في كتاب الغصب من فتاواه الخيرية، ونظيره ما في التحرير وشرحه في فصل الترجيح في المتعارضين أن الحكم الذي تعرض فيه للعلة يترجح على الحكم الذي لم يتعرض فيه لها لأن ذكر علته يدل على الاهتمام به والحث عليه. أهـ.
بعد العلم بهذا نرجع إلى النصوص التي قلنا إنها كل ما نجده في كتب الفقه عند إرادة البحث عن حكم مسألتنا من الشريعة الغراء فنجد بإجراء التطبيق أن نص كافي الحاكم في مسألتنا هو الراجح:
أولاً: لأنه كذلك بصريح النصوص المتقدمة وهو جمع كتب ظاهر الرواية.
وثانيًا: لأن صاحب المبسوط قد علله بخلاف نقل الهندية عن التهذيب فإنه لم يعلل.
وعلى ذلك فنص كافي الحاكم هو المعلل الراجح الواجب الاتباع، وغيره مما يظن تعارضه معه مرجوح فهو كالعدم.
لذلك لما حصل تأليف قانون العدل والإنصاف في أحكام الأوقاف، وبعد مراجعته وتنقيحه بمعرفة من انتخبتهم وزارة المعارف والحقانية من ذوي الرأي من علماء الشريعة الغراء كان الراجح في نظر هؤلاء العلماء هو مادون به؛ ومنه ما يؤخذ نصًا في حكم مسألتنا حسب ما قدمنا ترجيحه عن كافي الحاكم الذي بحثه وعلله صاحب المبسوط وصاحب متن التنوير وذلك هو صريح المادة (161) من القانون المذكور ونصها:
(
إذا كانت ولاية نصب القيم للقاضي فلا يجعل القيم من الأجانب ما دام يوجد من أولاد الواقف وأقاربه من يصلح للتولية ولو لم يكن مستحقًا بالفعل أو كان الوقف على غير أولاده بأن كان على مسجد أو مدرسة فإن لم يوجد فيهم من يصلح للتولية ينصب من الأجانب من يصلح لها، وإن نصب أجنبيًا ثم صار من أولاد الواقف من يصلح للتولية صرفها إليه) أهـ.
هذا هو نص المادة المذكورة ظاهر أنه لم يوضع إلا بالتطبيق لنص كافي الحاكم، وقد قلنا إن ذلك القانون قدر وجع ونقح بمعرفة بعض فطاحل علماء المذهب، بدليل من مقدمته التي هي قرار وزارة المعارف الصادر بطبعه فقد جاء به:
وبناءً على أنه تحرر لنظارة الحقانية من النظارة في 24 مايو سنة 1893 رقم (17) بعدم المانع من اعتبار هذا المبلغ ثمنًا للكتاب المذكور، إلا أنه لزيادة الوثوق من حيثية التصديق على نفس الكتاب يكون من الموافق نظره بمعرفة حضرة الشيخ محمد البنا مفتي الحقانية لإعطاء رأيه فيه، وقد وردت أفادتها أخيرًا بتاريخ 9 سبتمبر سنة 1893 رقم (22) مقتضاها له بعد إتمام نسخ الكتاب المذكور بمعرفة من حصل مقاولته على نسخه ومراجعته بمعرفة حضرة الشيخ محمد المغربي مفتش المحاكم الشرعية المحال عليه أمر ذلك من قبل، وكتابة الجدول الشامل لبيان مأخذ موارد الكتاب مع ما احتيج إليه من الزيادة وغيرها قد صار تكليف حضرة المفتي المومي إليه بنظره وإعطاء رأيه فيه، وأنه بعد اطلاعه عليه قد أفاد بشرح منه رقم (4) سبتمبر الجاري على المكاتبة رقم (17) السابق ذكرها بما يفيد موافقة الكتاب المنبئ عنه لنصوص كتب المذهب وأرسلت النسخة التي صار تبييضها والأصل والمسودات وباقي الأوراق الخاصة بهذه المسألة.
من هذا تعلم أن طلب أحد أولاد الواقف أو أحد أقاربه النظر على وقفه طلب صحيح يجب قبوله شرعًا

fpe td ,ghdm hg,rt