المبحـث الثالـث: ركن الإشهاد في عقد الزواج وأثر تخلفه

لقد تناول فقهاء الشريعة الإسلامية الإشهاد على الزواج بالتدقيق وذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى إعتباره شرط صحة عقد الزواج وإذا تخلف كان العقد غير صحيح أما المذهب المالكي يري بأن الإشهاد على النكاح ليست بفرض ويكفي لصحته إعلانه وشهرته فإذا حصلت الشهادة وقت العقد كان صحيحا نافذا أما إذا لم تتحقق فيكون العقد موقوف النفاذ(2) وبالتالي فالإشهاد على الزواج هو شرط نفاذ، وأخذ المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصية بما ذهب إليه الجمهور الفقهاء وإعتبره شرط صحة وفقا للمادة 33 منه، أما المشرع الجزائري فقد إعتبر الإشهاد على النكاح ركن من أركان عقد الزواج في المادة 9 من قانون الأسرة وتناول آثار تخلفه في المادتين 32 و 33 من نفس القانون، والإشهاد على الزواج يمكن تناوله في النقاط التالية:

المطلـب الأول: المقصود بالإشهاد في الـزواج
نتعرض تحت هذا العنوان إلى تعريف الإشهاد وحكمه وطبيعته القانونية وهي كالتالي:
الفـرع الأول: تعريف الإشهاد في الزواج
لم يعرف المشرع الجزائري الإشهاد في الزواج ويمكن تعريفه على أنه إخبار شخص بما رأى أو أدرك بأحد حواسسه، ويعد وسيلة من وسائل الإثبات والبينات عند حصول التناكر والتجاحد، ومن خلال هذا التعريف يمكن تحديد الحكمة من الإشهاد وطبيعته القانونية.
الفـرع الثانـي: حكمة الإشهـاد في الـزواج
لم يتطرق المشرع الجزائري إلى الحكمة من الإشهاد في الزواج وإعتباره ركن في العقد الذي ينشأه وهذا ما يستدعي لمعرفة الحكمة منه الرجوع إلى الفقه والذي حدد حكمة الإشهاد فيما يلي:


**********************

1- قرار المحكمة العليا – غرفة الاحوال الشخصية – ملف رقم 51107 مؤرخ في 02 جانفي 1989 مجلة قضائية عدد ثلاثة لسنة 1992، ص 53
2- السيد سابق – المرجع السابق، ص 56 .
1- إخـراج النكاح من السرية:
والمقصود منه أنه يفصل بين الزواج والزنى، فالاشهاد يعلن الزواج وتزول الشبهة وسوء الضن ، فشأن الحلال إظهاره وشأن الحرام التستر عنه(1).
2- تبيـان خطـورة الـزواج وأهميته:
للزواج أهمية ومزايا كبرى وآثار ذات خطورة كبيرة كالمصاهرة والنسب والترابط بين الأسر والأفراد وتكوين الأسر ولهذا إختص عقد الزواج بالشهادة.
3- التوثيف لأمر الزواج والإحتياط لإثباته عند الحاجة:
أي أن الإشهاد يصون الأنكحة من الجحود و يثبت النسب والحقوق و الواجبات الناشئة عن عقد الزواج.
الفـرع الثـالث: الطبيعة القانونيـة للإشهاد في عقد الزواج
إتفق الفقه على أن الشهادة في عقد الزواج هي شرط شكلي يدخل في إبرام عقد الزواج بعكس الشهادة في العقود الأخرى التى تكون فيها وسيلة إثبات فقط، وإشتراط الشهادة لكي يرتب عقد الزواج آثاره أو لصحته يجعل عقد الزواج شكلي لأن العقد الرضائي يكفي لصحته تراضي الطرفين فقط وهذا ما لا يتوافر في عقد الزواج(2) ولقد استقر القضاء الجزائري القديم على هذا الرأى.

المطلـب الثـانـي: شروط الشهود
نص المشرع الجزائري على الإشهاد في الزواج لكنه لم يحدد الشروط التى يجب أن تتوافر في الشهود حتى تصح شهادتهم وهذا ما يجعلنا ووفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة بالرجوع إلى الشروط التى حددها فقهاء الشريعة الإسلامية و أوجبوا توافرها في الشهود وهذا يعكس الذين يقولون بأنه يرجع في ذلك إلى قانون الحالة المدنية مخالفين بذلك ما نص عليه قانون الأسرة الذي أحال في حالة وجود نقص أو السهو فيه الرجوع إلى الشريعة الإسلامية، وفقهاء الشريعة الإسلامية هناك الشروط التى إتفقوا عليها وشروط لم يتفقوا عليها وهي كالتالي:
الفـرع الأول: الشروط المتفق عليها
وهــذه الشروط تتمثل فيمـايلـي:
1- العقـل: يجب أن يكون الشاهد عاقلا بإعتبار أن الغاية من الشهادة الإعلان والإثبات في حالة الجحود(3) وهذا ما لا يستطيع القيام به المجنون والقاصر الغير مميز.


**********************

1- الدكتور وهية الزجيلي – الفقه الإسلامي وأدلته – الجزء السابع – دار الفكر – طبعة 2 ، ص 73
2- السيد سابق – المرجع السابق، 59 .
3- الدكتور وهبة الزجيلي – المرجع السابق، ص 73 .
2- البلـوغ: وجد هذا الشرط لأن حضور الصبي الغير البالغ في عقد الزواج لا يتناسب مع تكريم عقد الزواج وخطورته وهو ليس أهلا للولاية على نفسه وبالتالي من الأجدر أن لا يكون وليا على غيره بالشهادة.
3- التعـدد: إتفق الفقهاء على عدم صحة عقد الزواج بشاهد واحد إستنادا إلى الحديث الشريف '' لا نكاح إلا بولي وشاهدين عدل ''.
4- الإسـلام: إتفق الفقهاء على أنه إذا كان الزوجين مسلمين يجب أن يكون الشهود مسلمين لكن إختلفوا في حالة ما إذا كانت الزوجة كتابية فجمهور الفقهاء إشترطوا أن يكون الشاهدين مسلمين بخلاف الحنفية أجازت أن يكون الشاهدين كتابين من ديانة الزوجية(1).
5- سمـاع الشهود كلام العاقدين وفهم المراد منـه:
أي لاتصح شهادة نائمين أو أصمين أو مثلا من لايفهم اللغة العربية إذ تم العقد باللغة العربية.
الفـرع الثـانـي: شروط الشهود في الزواج الغير متفق عليها
وهذه الشروط هي :
1- ذكورة الشهود: إعتبرها جمهور الفقهاء المسلمين شرط صحة عقد الزواج، لاتصح شهادة الأنثى مستدلين على رأيهم هذا أنه جرت السنة على أنه لا يجوز شهادة النساء في الحدود و النكاح والطلاق(2) في حين الحنفية أجازت شهادة رجل وإمرأتي ، أما فيما يخص التطبيقات القضائية فإن القضاء الجزائري أخد بما ذهب إليه جمهور الفقهاء في إشتراطهم الذكورة في الشهود وهو ما جسد في القرار الصادر عن محكمة العليا بتاريخ 15 ديسمبر 1988 تحت رقم 43889 الذي جاء فيه '' … والشهادة المعتبرة في الزواج هي شهادة عدلين ذكرين ومن ثم فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد مخالفا لأحكام الشريعة الإسلامية(3).
2- العـدالة: ذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أنه يشترط في الشهود العدالة حتى و لو كانت ظاهرة فقط في حين أبو حنيفة لم يشترطها والقضاء الجزائري من خلال القرار رقم 43889 المذكور أعلاه قد أخذ بما ذهب إليه الجمهور.
3- الحريـة: إشتراط جمهور الفقهاء المسلمين الحرية في الشهود وإعتبروا أن شهادة العبد غير صحيحة، وخالفهم في ذلك الحنابلة وأجازوا شهادة العبد مستدلين في ذلك بأنه لم يثبت في الكثاب والنسة أو الإجماع نفيها خصوصا إذا ما كان العبد عدلا و ثقة(4) وهذا الشرط لم يعد له محل في وقتنا الحالي بإعتبار العبودية قد زالت.
4- البصــر: هذا الشرط إشترطه الشافعية أما جمهور الفقهاء فلم يأخذوا به وتصح عندهم شهادة الأعمى لأنه ما يشرط لديهم فقط سماع كلام العاقدين وتمييز صوتهما(5).


**********************

1- الأستاد محمد مصطفى شلبي – المرجع السابق، ص 110 .
2- الدكتور وهية الزجيلي – المرجع السابق، ص 74 .
3-القرار رقم 43889 المؤرخ في 15/12/1986 عن محكمة العليا – الغرفة الاحوال الشخصية – مجلة قضائية عدد 02 سنة 1993- ص- 37

  1. الدكتور وهية الزجيلي – المرجع السابق، ص –75

5- الدكتور وهية الزجيلي – المرجع السابق، ص 76 .

  1. قابلية الشهود للشهادة على الزوجيـن:

ذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أنه لا يشترط في الشهود ممن لا ترد شهادتهم للزوجين في الزواج، وهذا يعني يجوز أن يكون الشهود من الأقارب سواء الأصول أو الفروع أما الحنابلة فقد خالفوا هذا الرأي وقالوا بأنه لا تصح شهادة الأبناء على زواج أبويهم ولقد أخد القضاء الجزائر بما ذهب إليه المذهب الحنبلي ونجد كذلك ما نصت عليه المادة 64 فقرة 3 من قانون الإجراءات المدنية(1) ومن بين القرارات القضائية المؤكدة لذلك نجد القرار رقم 84334 المؤرخ في 29 سبتمبر 1992 الصادر عن المحكمة العليا والذي جاء فيه "… من المقرر قانونا أنه يجوز سماع الاقارب بإستثناء الأبناء في الدعاوي الخاصة بمسائل الحالة والطلاق ''(2)

المطلـب الثالـث: وقت الشهـادة في الـزواج
وقت الشهادة في الزواج نتعرض لها في النقاط الثلاث التالية:
الفـرع الأول: شـرط الشهـادة وقـت إبـرام العقـد
ذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى إشتراط الشهادة وقت إبرام العقد أي أن يسمع الشهود إيجاب وقبول طرفى عقد الزواج عند صدورهما وذلك بإعتبار الشهادة شرط صحة أما المذهب المالكي فلم يشترط الشهادة وقت الإبرام وإنما إشترط في هذه المرحلة الإعلان والشهرة.



الفـرع الثانـي: إشتـراط الشهادة وقت الدخول
لقد إشترط المذهب المالكي أن تتم الشهادة وقت الدخول وأان الدخول بغير شهادة غير جائز وعليه فإن الشهادة أثناء إبرام عقد الزواج هي مستحبة فقط وتخلفها لا يؤثر في صحة العقد فهو ينشأ صحيح ولكن لا يرتب آثاره أي أنه يبقي غير نافذ إلا إذا حضر الشهود ليكون نافذا.
الفـرع الثـالث: موقـف المشـرع الجزائـري
من خلال ما نصت عليه المادة 09 من قانون الأسرة التى إعتبرت الإشهاد ركن من أركان عقد الزواج ورتبت على عدم حضور الشهود أثناء إبرام عقد الزواج الفسخ أو البطلان حسب الحالة التى سنتعرض لها أثناء التطرق إلى آثار تخلف ركن الشهادة في الزواج، وعليه فإن المشرع الجزائري قد خالف المشهور عن المذهب المالكي الذي إشترط كما سبق ذكره الشهود أثناء الدخول لا وقت الإبرام وكذا في أنه لم يشترط الإشهار والإعلان وإكتفى بإعتباره الشهادة ركن من أركان عقد الزواج وبالتالي من حيث وقت الشهادة أخد المشرع لجزائري بما ذهب إليه جمهور الفقهاء.


**********************
1- المادة 64 فقرة 3 – قانون الإجراءات المدنية تنص... بإستثناء الأبناء يجوز إستدعائهم للشهادة في الدعاوى الخاصة بمسائل الحالة والطلاق.
2- قرار المحكمة العليا رقم 84334 – مؤرخ في 29 سبتمبر 1992 - غرفة الأحوال الشخصية – مجلة قضائية عدد خاص ، ص 44 .

المطلب الرابـع : أثـر تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج
تناول المشرع الجزائري في نص المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة أثر تخلف ركن الإشهاد في الزواج، ونجد كذلك فقهاء الشريعة الإسلامية قد رتبوا أثر عن تخلف الإشهاد في الزواج حسب ما كيفوه ولهذا يمكن التطرق لهذه المسألة في النقطتين التاليتين:
الفـرع الأول: أثـر تخلف ركن الإشهاد في الزواج وفقا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين
إن الاختلاف الموجود بين الفقهاء المسلمين الذين إعتبروا شرط الإشهاد في الزواج شرط صحة والمشهور على المذهب المالكي الذي إعتبره شرط نفاذ، وبالتالي إن أثر تخلف الإشهاد في الزواج وفقا لجمهور الفقهاء هو أن العقد يكون غير صحيح وبالتالي يبطل مثل ما قال عبد الرحمان الجزئري '' إتفق الثلاثة على ضرورة وجود الشهود عند العقد فإذا لم يشهد شاهدان عند الإيجاب والقبول بطل(1) ويرتب المذهب المالكي على تخلف ركن الإشهاد في الزواج البطلان، وهذا البطلان لا يكون إذا تخلف الإشهار أثناء الإبرام وإنما إذا تخلف أثناء الذخول، وبالتالي يجب فسخ عقد الزواج بطلقة بائنة ولا حد على الزوجين(2).
الفـرع الثانـي: أثـر تخلف ركن الإشهاد وفقا لقانون الأسرة
تناول المشرع الجزائري أثر تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج في نص المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة كما أن القضاء في هذه المسألة أخد يموقف معين وبالتالي يمكن تقسيم آثر تخلف لركن الإشهاد في عقد الزواج إلى ثلاثة حالات:
1- حالة فسخ الزواج لتخلف ركن الإشهاد
تتوفر هذه الحالة إذا ما تخلف ركن الإشهاد وتم إكتشافه قبل الدخول فهنا يفسخ عقد الزواج ولا تستحق الزوجة الصداق.
2- حالة إثبات عقد الزواج رغم تخلف ركن الإشهاد
هذه الحالة نصت عليها المادة 33 من قانون الأسرة و تتوافر هذه الحالة إذا ما تم عقد الزواج بدون شهود وتم الدخول فهنا الزواج يثبت بصداق المثل وفي هذه الحالة المشرع تناقض مع نفسه إذ إعتبر الإشهاد في الزواج ركن ثم ينص على إثبات عقد الزواج وصحته بالدخول رغم تخلف ركن من أركانه.
3- حالـة بطـلان عقـد الـزواج
نص المشرع الجزائري على هذه الحالة في المادة 33 من قانون الأسرة ويكون عقد الزواج باطلا في حالة ما إذا تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج مع ركن آخر من الأركان الثلاث الرضا، الولي، الصداق، وهذا سواء أكتشف ذلك قبل الدخول أو بعد الدخول وكرس القضاء هذه القاعدة في عدة قرارات منها القرار المؤرخ في 08 أكتوبر 1984 تحت رقم 34137 الصادر عن المحكمة العليا '' … ومن المقرر شرعا أن الزواج الذي لا يتوافر على الأركان المقررة شرعا يكون باطل …''(3) . **********************
1- الدكتور محمد محده – المرجع السابق، ص 289 ، 290
2- الدكتور محمد محده – المرجع السابق، ص 290- 291 .
3- قرار المحكمة العليا – غرفة الأحوال الشخصية - ملف رقم 34137 مؤرخ في 08/10/1984 مجلة عدد 4 سنة 1989، ص 79

v;k hgYaih] td ur] hg.,h[ ,Hev jogti